Resposta direta: quando a administração contrata temporários, terceirizados ou comissionados para exercer exatamente as atribuições de um cargo que tem concurso válido com aprovados aguardando, configura-se preterição. O efeito é o nascimento do direito à nomeação para o candidato classificado. A base é a Súmula 15 do STF e a tese do Tema 784. A prova decisiva não é o rótulo do contrato, e sim a identidade entre as funções exercidas e as atribuições do cargo.
Por que a contratação precária gera direito
A Constituição admite contratação por tempo determinado apenas para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do art. 37, IX. Quando o órgão usa esse instrumento para suprir necessidade permanente, ele confessa que precisa do serviço de forma contínua. Se existe concurso válido para aquele cargo, a conclusão é direta: havia candidato apto e a administração optou por não nomeá-lo.
A Súmula 15 do STF reforça o raciocínio ao estabelecer que, dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
O que precisa ser demonstrado
| Elemento | Prova recomendada |
|---|---|
| Concurso válido | Edital, homologação e eventual ato de prorrogação |
| Classificação do candidato | Resultado final e lista de convocados |
| Contratação precária no período | Contratos, editais de seleção simplificada, notas de empenho |
| Identidade de atribuições | Descrição do cargo no edital comparada ao objeto do contrato |
| Necessidade permanente | Renovações sucessivas do mesmo contrato |
| Disponibilidade orçamentária | Pagamento efetivo aos contratados, no portal da transparência |
O detalhe que decide o caso: a comparação de atribuições
Órgãos costumam alegar que o terceirizado executa atividade de apoio, e não a atividade finalística do cargo. Por isso a peça mais importante da ação é uma comparação lado a lado entre a descrição das atribuições no edital e o objeto contratual, o termo de referência da licitação e, quando possível, a rotina real de trabalho.
Renovações sucessivas do mesmo contrato temporário, por anos seguidos, são outro elemento poderoso: revelam que a necessidade nunca foi temporária.
Onde encontrar as provas sem custo
- Portal da transparência do órgão, na seção de contratos e de servidores.
- Diário Oficial, com editais de processo seletivo simplificado.
- Portal de compras, com termos de referência e contratos assinados.
- Pedido pela Lei de Acesso à Informação sobre número de temporários por função.
- Relatórios de gestão e planilhas de força de trabalho.
O pedido pela Lei de Acesso à Informação é gratuito e tem prazo legal de resposta. Mesmo uma negativa serve, porque demonstra resistência do órgão em revelar dados públicos.
Limites da tese
Nem toda contratação temporária gera direito. Situações de calamidade, substituição de servidor em licença, projetos com prazo certo e funções efetivamente distintas do cargo não caracterizam preterição. Também não basta a existência de cargo vago: é preciso demonstrar que a administração fez a opção por preencher a necessidade por via precária.
Prazo e via
O mandado de segurança deve ser impetrado em 120 dias contados da ciência do ato de preterição, conforme o art. 23 da Lei 12.016/2009. A ação ordinária contra a Fazenda Pública observa a prescrição de cinco anos do Decreto 20.910/1932. Como a prova costuma ser documental e pública, o mandado de segurança é a via mais frequente e mais rápida.
Perguntas frequentes
Terceirizado exercendo minha função gera direito à nomeação?
Pode gerar, quando comprovada a identidade entre as atribuições do cargo e as funções efetivamente exercidas pelo contratado durante a validade do concurso.
E se o contrato temporário começou antes do concurso?
O que importa é a manutenção ou renovação do contrato durante a validade do certame. Renovações sucessivas indicam necessidade permanente e reforçam a preterição.
Preciso estar dentro do número de vagas?
Não necessariamente. A preterição é justamente a hipótese que confere direito ao candidato aprovado fora das vagas, segundo o Tema 784 do STF.
Como consigo os contratos do órgão?
Pela transparência ativa nos portais oficiais e por pedido formal com base na Lei de Acesso à Informação, que tem prazo legal de resposta.
O concurso venceu. Ainda posso discutir?
Sim, se a preterição ocorreu enquanto o concurso estava válido. O direito nasce do ato praticado dentro da validade, e a ação pode ser ajuizada depois, observados os prazos.
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