Terceirização: o que a empresa contratante ainda responde

Terceirizar deixou de ser uma zona cinzenta, mas não virou uma zona livre de risco. A contratante continua respondendo — em posição subsidiária, e apenas isso muda.

Da atividade-meio à liberação da atividade-fim

Até 2017, a jurisprudência restringia a terceirização lícita à atividade-meio: tudo que não fosse o núcleo do negócio. O cenário mudou em duas etapas, e é comum confundir qual lei fez o quê.

A Lei nº 13.429/2017 foi a primeira a alterar a Lei nº 6.019/1974, definindo formalmente a empresa prestadora de serviços a terceiros, ainda com redação próxima da lógica de serviços determinados e específicos.

Foi a Lei nº 13.467/2017, a reforma trabalhista, que deu ao art. 4º-A da Lei nº 6.019/1974 a redação hoje vigente: considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência da execução de quaisquer das atividades da contratante, inclusive sua atividade principal, à prestadora que tenha capacidade econômica compatível com a execução.

Como restou dúvida sobre a validade dessa liberação, inclusive para contratos anteriores, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 725 da repercussão geral, em conjunto com a ADPF 324, e fixou a licitude da terceirização de qualquer atividade, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante. O STF confirmou a liberação e, no mesmo movimento, deixou expresso que ela não elimina a exposição da empresa.

Subsidiária e solidária não são a mesma coisa

Os termos circulam como sinônimos e geram consequências bem diferentes.

Na terceirização comum, a responsabilidade é subsidiária: a prestadora responde primeiro, e a contratante só é chamada a pagar se a prestadora não tiver patrimônio suficiente. Isso não depende apenas de súmula — está na própria Lei nº 6.019/1974, cujo art. 5º-A, § 5º, estabelece que a contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período da prestação de serviços. No mesmo sentido, a Súmula 331, IV, do TST exige que o tomador tenha participado do processo e constado do título executivo.

No trabalho temporário, regido pela mesma lei mas em regime próprio, há hipótese específica de responsabilidade solidária: na falência da empresa de trabalho temporário, a tomadora responde solidariamente pelo recolhimento previdenciário e pela remuneração do período em que o trabalhador esteve a seu serviço. Fora dessa hipótese de insolvência, prevalece a lógica subsidiária.

A distinção importa porque muda a ordem de cobrança e o grau de exposição financeira.

A escolha da prestadora e o contrato

A exposição da contratante nasce, na prática, do inadimplemento da prestadora. Por isso recomendamos diligência antes de contratar: reputação, histórico de cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias e capacidade econômica compatível com o serviço — exigência do próprio art. 4º-A.

O contrato deve deixar claro que a prestadora é a empregadora dos trabalhadores alocados, prever entrega periódica de comprovantes de FGTS, INSS, folha de pagamento, férias e 13º, e fixar multas para o descumprimento. Cláusulas bem redigidas não afastam a responsabilidade subsidiária perante o trabalhador, mas dão à contratante base para reaver da prestadora o que for obrigada a pagar.

A quarentena de dezoito meses

A própria Lei nº 6.019/1974 fecha duas portas que empresas costumam tentar abrir depois de uma redução de quadro.

O art. 5º-C impede que figure como contratada, na prestação de serviços a terceiros, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante como empregado ou como trabalhador sem vínculo empregatício. A ressalva é para os aposentados.

O art. 5º-D vai pelo outro lado: o empregado demitido não pode prestar serviços à mesma empresa como empregado de prestadora de serviços antes de decorridos dezoito meses da demissão.

Na prática, dispensar e recontratar em seguida — pelo CNPJ do próprio ex-empregado ou por meio de uma prestadora — esbarra em vedação expressa, antes mesmo de qualquer discussão sobre subordinação. É a situação em que a descaracterização é mais simples de demonstrar em juízo.

Fiscalizar não é prever no contrato

Prever obrigações no papel não basta. Na empresa privada, a responsabilidade subsidiária decorre da própria lei e não depende de culpa: fiscalizar não a afasta, mas é o que permite perceber cedo o inadimplemento da prestadora e cobrar dela antes que a dívida chegue à contratante.

O que reduz risco é a auditoria periódica, com pedido concreto de guias e comprovantes e registro de que eles foram exigidos e conferidos. Contrato com cláusula e pasta vazia é o pior dos dois mundos: prova que a obrigação existia e que ninguém a cobrou.

Os limites que evitam o vínculo direto

Para que a terceirização não seja requalificada como vínculo de emprego com a contratante, o trabalhador terceirizado não pode receber ordens diretas dos gestores dela nem ser tratado como parte fixa e insubstituível da equipe. O controle do dia a dia — metas, ordens, substituição de profissionais — permanece com a prestadora. Quanto mais a contratante gerencia diretamente o terceirizado, maior o risco.

Isso vale em dobro na atividade-fim. Terceirizar a atividade principal é lícito, mas aumenta a integração entre o terceirizado e a estrutura da contratante e, com ela, o risco de reconhecimento de vínculo. Recomendamos manter os terceirizados em funções distintas das dos empregados diretos e preservar a supervisão com a prestadora.

Saúde e segurança alcançam o terceirizado

A contratante responde por acidentes e doenças ocupacionais ocorridos em suas instalações mesmo quando o trabalhador é terceirizado, e deve incluí-lo nos programas de saúde e segurança e no fornecimento de equipamentos de proteção. Vale lembrar que a gestão de riscos ocupacionais passou a ser feita pelo Programa de Gerenciamento de Riscos, da NR-1 — o antigo PPRA não é mais a referência, e documentos internos que ainda o citem estão desatualizados.

Trabalho temporário como alternativa

Para demanda sazonal ou substituição de empregado afastado, o trabalho temporário segue regime próprio dentro da Lei nº 6.019/1974, com prazo determinado e regras específicas. Em vez de esticar uma terceirização comum para cobrir um pico previsível, costuma ser a via mais adequada — e a mais defensável.

Perguntas frequentes

Ainda existe distinção entre atividade-meio e atividade-fim? Não para definir a licitude. Desde a reforma de 2017, e com a confirmação do STF no Tema 725, a terceirização alcança qualquer atividade, inclusive a principal.

Se a prestadora não paga os empregados, a contratante paga tudo? Na terceirização comum, a responsabilidade é subsidiária: a contratante é acionada quando o patrimônio da prestadora não basta, e precisa ter participado do processo.

Cláusula no contrato afasta a responsabilidade? Perante o trabalhador, não. Ela serve para a contratante reaver da prestadora o que for obrigada a pagar, e para provar que a obrigação era exigida.

Que documentos pedir da prestadora, e com que frequência? Folha de pagamento, guias de FGTS e de INSS, comprovantes de férias e 13º, periodicamente e com registro de que foram exigidos e conferidos. Pasta vazia com cláusula assinada é o pior cenário.

Posso terceirizar com uma empresa aberta pelo próprio prestador? Não nos dezoito meses seguintes, se ele prestou serviços à contratante como empregado ou sem vínculo, por vedação do art. 5º-C.